為解決全省法院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件中的疑難問題，根據(jù)《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國民事訴訟法》《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（一）》等相關(guān)法律規(guī)定，湖南省高級人民法院制定印發(fā)了《湖南省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》。

一、建設(shè)工程施工合同糾紛案件專屬管轄的范圍應(yīng)如何理解？

下列案件，由建設(shè)工程所在地人民法院管轄：

（一）建設(shè)工程施工合同糾紛、裝飾裝修合同糾紛、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)糾紛、建設(shè)工程監(jiān)理合同糾紛、農(nóng)村建房施工合同糾紛，建設(shè)工程分包合同糾紛及建設(shè)工程勞務(wù)分包合同糾紛；

（二）建設(shè)工程勘察合同糾紛、建設(shè)工程設(shè)計合同糾紛。

（三）工程款債權(quán)轉(zhuǎn)讓，債務(wù)人與受讓人因債務(wù)履行發(fā)生的糾紛。

（四）建設(shè)工程總承包合同糾紛。

二、建設(shè)工程施工合同中仲裁條款涉及管轄等相關(guān)問題應(yīng)如何認定？

發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程施工合同中約定仲裁條款的，除非實際施工人表示認可或表示受發(fā)包人與承包人之間的仲裁條款約束，否則仲裁條款僅對合同雙方具有約束力。實際施工人、合法分包人起訴承包人或直接起訴發(fā)包人的，人民法院應(yīng)當審理。如果本案訴訟需要以發(fā)包人與承包人之間的仲裁結(jié)果作為依據(jù)的，可中止審理，待仲裁程序結(jié)束后再恢復(fù)審理。人民法院對已為仲裁機構(gòu)的生效裁決所確認的事實應(yīng)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十條之規(guī)定予以認定。

實際施工人、合法分包人與承包人約定了仲裁條款，又以發(fā)包人為被告提起訴訟的，不予受理，已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。實際施工人、合法分包人與承包人之間的仲裁已終結(jié)后，又起訴發(fā)包人的（包含發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程施工合同中亦約定了仲裁條款情形），人民法院應(yīng)當審理。

三、未經(jīng)招投標簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力如何認定？

當事人以建設(shè)工程未經(jīng)招投標程序主張簽訂的建設(shè)工程施工合同無效的，除符合《中華人民共和國招標投標法》第三條規(guī)定及國家發(fā)展和改革委員會2018年6月1日施行的《必須招標的工程項目規(guī)定》（中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會令第16號）、2018年 6月 6日施行的《必須招標的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》（發(fā)改法規(guī)規(guī)〔2018〕843號）的相關(guān)規(guī)定必須招標的項目外，不予支持。

四、簽訂中標通知書后未正式簽訂建設(shè)工程施工合同時合同是否成立？

招投標過程中承包人與發(fā)包人簽訂中標通知書，承包人或發(fā)包人拒絕與對方簽訂正式建設(shè)工程施工合同文本的，此時應(yīng)視為雙方之間建設(shè)工程施工合同本約合同成立。

五、發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證及建設(shè)工程施工許可證時如何認定合同效力？

存在多次訴訟，發(fā)包人在本次起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等審批手續(xù)的，可以認定建設(shè)工程施工合同有效。

六、發(fā)包人與承包人之間的承包合同無效是否必然導(dǎo)致分包合同也無效？

發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程施工合同無效，不必然導(dǎo)致分包合同無效。若承包人將部分工程分包給有資質(zhì)的施工方，則分包合同有效，除非案涉工程本身存在違法性，如未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)工程用地規(guī)劃許可證、案涉工程被認定為違法建筑等情形。

七、如何確定“黑白合同”中作為結(jié)算依據(jù)的合同？

中標合同有效，以中標合同作為結(jié)算依據(jù)。

中標合同與其他合同均無效的，以實際履行的合同作為結(jié)算依據(jù)。無法區(qū)分實際履行的合同的，以后簽訂的合同作為結(jié)算依據(jù)。

招標人與中標人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的實質(zhì)性內(nèi)容與中標合同不一致的，應(yīng)以中標合同作為結(jié)算依據(jù)。但因客觀情況發(fā)生了招投標時難以預(yù)見的變化而另訂施工合同的除外。

八、當事人已達成結(jié)算協(xié)議后又以合同無效反悔應(yīng)如何處理？

當事人就建設(shè)工程價款自行達成結(jié)算協(xié)議后，又以建設(shè)工程施工合同無效為由，否定結(jié)算協(xié)議確定的工程價款的，不予支持。

九、發(fā)包人可否參照無效合同約定要求支付工程款？

建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格，發(fā)包人可以參照合同關(guān)于工程價款的約定請求對承包人進行折價補償。

十、建設(shè)工程施工合同無效，但該建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，當事人無法舉證證明實際損失的情況下，可否參照合同的約定計算損失？

建設(shè)工程施工合同無效，但該建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，當事人無法舉證證明實際損失的情況下，可參照合同關(guān)于質(zhì)量、工期、進度款支付等索賠條款的約定計算損失。

十一、建設(shè)工程施工合同無效，當事人之間約定的管理費如何處理？

建設(shè)工程施工合同無效，合同約定的管理費原則上不予支持。當事人主張的，法院可以根據(jù)合同系借用資質(zhì)或轉(zhuǎn)包、違法分包等不同類型，結(jié)合出借資質(zhì)人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人是否履行管理職責(zé)因素予以適當支持，一般不宜超過總工程款的3%。

十二、合同均無效情形中總包合同與轉(zhuǎn)包、違法分包合同關(guān)于工程款的差額應(yīng)如何處理。

建設(shè)工程施工合同均無效情形中，承包合同高于轉(zhuǎn)包、違法分包合同的工程款差額的性質(zhì)屬非法利益，轉(zhuǎn)包、違法分包人與實際施工人按轉(zhuǎn)包、違法分包合同結(jié)算后又以承包合同向發(fā)包人主張支付工程款，發(fā)包人對超出部分的工程款提出不予支付抗辯的，人民法院應(yīng)綜合合同履行情況、施工工程內(nèi)容及行業(yè)慣例等情形予以調(diào)整，一般不宜超過差額部分工程款的8%（包含稅金、管理費在內(nèi)）。但發(fā)包人明知且認可的，該抗辯不能成立。

十三、當事人約定以行政審計、財政評審作為工程款結(jié)算依據(jù)，一方以審計、財政評審結(jié)論不真實、客觀要求重新鑒定如何處理？審計部門明確表示無法審計或拖延審計如何處理？

當事人約定以行政審計、財政評審作為工程款結(jié)算依據(jù)的，按約定處理。當事人有證據(jù)證明審計結(jié)論不真實、客觀，法院可以準許當事人補充鑒定、重新鑒定或者補充質(zhì)證等方法對爭議事實做出認定。

行政審計或財政評審部門明確表示無法進行審計，或在約定期限及合理期限內(nèi)無正當理由未出具審計結(jié)論，當事人就工程價款結(jié)算無法達成一致申請司法審計鑒定的，應(yīng)予準許。

十四、借款預(yù)支工程款應(yīng)如何處理？

建設(shè)工程施工合同履行過程中，當事人出具借條預(yù)支工程進度款，發(fā)包人或承包人在結(jié)算工程價款過程中主張抵扣借款本金及利息的，應(yīng)當一并處理。

十五、以房抵債協(xié)議在結(jié)算中應(yīng)如何處理？

工程款結(jié)算中，發(fā)包人與承包人約定以承包人建設(shè)的房屋抵沖工程價款的，在案件結(jié)算中應(yīng)一并予以處理。除非承包人能夠證明存在發(fā)包人拒絕履行以房抵債義務(wù)或其他履行障礙情形。

十六、發(fā)包方以承包方未開具發(fā)票拒絕支付工程款應(yīng)如何處理？

發(fā)包人以承包人未開具發(fā)票為由拒絕支付工程款的，人民法院不予支持。當事人另有明確約定的除外。

承包人起訴要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人以要求承包人開具發(fā)票為由提起反訴的，人民法院可以一并審理。

十七、建設(shè)工程施工合同無效，欠付工程款的逾期利息應(yīng)如何認定？

建設(shè)工程施工合同無效，因欠付工程款產(chǎn)生的損失一般應(yīng)認定為資金占用損失，資金占用費應(yīng)以全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率為計算依據(jù)，但當事人能夠證明其資金占用損失高于全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率的，可以結(jié)合過錯程度、過錯與損失之間的因果關(guān)系等因素予以適當調(diào)整。

十八、發(fā)包人認為建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格，要求司法鑒定的，應(yīng)達到何種證明程度？

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（一）》第十四條明確了針對建筑地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承包人應(yīng)承擔(dān)更重的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，故在訴訟中，承包人向發(fā)包人主張工程款，發(fā)包人以地基基礎(chǔ)或主體結(jié)構(gòu)存在嚴重質(zhì)量問題抗辯不支付工程款，并要求進行質(zhì)量鑒定的，發(fā)包人應(yīng)提供初步證據(jù)予以證明。

十九、如何理解《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（一）》第三十七條裝飾裝修工程承包人主張優(yōu)先權(quán)應(yīng)具備的折價或者拍賣條件？

裝飾裝修的承包人就建設(shè)工程價款主張優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)具備折價或者拍賣條件，應(yīng)理解為裝飾裝修的承包人就建設(shè)工程價款主張優(yōu)先受償權(quán)的同時應(yīng)舉證證明案涉裝飾裝修工程可單獨評估且與其他工程一并拍賣。

二十、建設(shè)工程價款債權(quán)轉(zhuǎn)讓，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)是否隨之轉(zhuǎn)讓？

建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)所設(shè)立的立法本意系解決拖欠工程款問題，以推動承包人價款債權(quán)的實現(xiàn)，具有從屬性，不具有人身屬性，故承包人將建設(shè)工程價款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓。 

二十一、行使優(yōu)先受償權(quán)的方式應(yīng)如何認定？

承包人有證據(jù)證明以發(fā)函、與發(fā)包人協(xié)議折價或申請參與對建設(shè)工程變價分配等方式行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，應(yīng)予認可。

二十二、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)可否通過調(diào)解確認？

以調(diào)解方式確認建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，符合法律規(guī)定的，法院可以確認，但為了防止虛假訴訟、損害案外人利益等情況，法院應(yīng)當進行實體審查，重點審查建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使主體、行使期限、行使方式、工程款債權(quán)的范圍等實質(zhì)性事項是否符合法律規(guī)定，尤其要審查是否存在當事人虛增工程款數(shù)額、偽造竣工記錄、偽造付款期限、偽造行使時間等情形。未經(jīng)實體審查或者經(jīng)審查不符合建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)行使條件的，不予出具調(diào)解書。

二十三、掛靠人直接起訴發(fā)包人應(yīng)如何處理？

借用資質(zhì)的實際施工人起訴發(fā)包人要求支付工程款的，人民法院可在查明事實的基礎(chǔ)上按以下兩種情形處理：

（一）發(fā)包人明知實際施工人借用資質(zhì)而未提出異議的，根據(jù)《中華人民共和國民法典》第一百四十六條、第四百九十條規(guī)定處理，實際施工人可直接向發(fā)包人主張權(quán)利。人民法院應(yīng)追加被掛靠人為第三人。

（二）發(fā)包人對借用資質(zhì)不知情的，出借資質(zhì)方怠于向發(fā)包人主張權(quán)利，實際施工人可參照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同的司法解釋（一）》第四十四條規(guī)定行使代位權(quán)。人民法院應(yīng)追加被掛靠人為第三人。

二十四、層層轉(zhuǎn)包中轉(zhuǎn)包人、違法分包人的責(zé)任如何認定？

實際施工人向?qū)訉愚D(zhuǎn)包人或?qū)訉臃职酥鲝埥o付工程價款，轉(zhuǎn)包人或者違法分包人能夠證明已經(jīng)付清工程價款的，其前手轉(zhuǎn)包人或違法分包人一般不再承擔(dān)給付責(zé)任。

二十五、發(fā)包人應(yīng)否承擔(dān)工傷賠償責(zé)任？

發(fā)包人將建設(shè)工程承包給符合資質(zhì)的承包人，發(fā)包人不承擔(dān)責(zé)任，但對合法承包人的轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠行為予以明確認可的，應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

發(fā)包人將建設(shè)工程承包給無資質(zhì)的承包人，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

發(fā)包人在對外墊付賠償款后，有權(quán)向無資質(zhì)的承包人、實際用工人或?qū)⒐こ剔D(zhuǎn)包、違法分包、掛靠的合法承包人進行追償。

將工程轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠的合法承包人對工傷賠償應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，且有權(quán)向?qū)嶋H用工人進行追償。

二十六、合法分包的情況下，完成建設(shè)工程施工分包合同項下內(nèi)容的分包人可否直接起訴發(fā)包人？

合法分包的情況下，實際完成建設(shè)工程施工分包合同項下內(nèi)容的分包人可參照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（一）》第四十三條之規(guī)定起訴發(fā)包人。

二十七、約定的罰款條款的性質(zhì)應(yīng)如何認定？

建設(shè)工程施工合同約定發(fā)包人對承包人的違約行為處以罰款的，應(yīng)定性為違約金條款，當事人申請調(diào)整的，根據(jù)民法典第五百八十五條規(guī)定予以處理。

二十八、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（一）》出臺后措辭方面有何需要注意的問題？

不再使用“非法轉(zhuǎn)包”、“肢解分包”措辭，改為“轉(zhuǎn)包”、“支解分包”。

二十九、本解答僅供湖南省內(nèi)各級法院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件作為參考，在裁判文書“本院認為”部分具體分析法律適用理由時可根據(jù)本解答的相關(guān)意見進行說理，但不能作為裁判依據(jù)進行援引。

來源：湖南高院民一庭